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淺談國內在操作BOT時存在的幾個法律問題

更新時間:2012.11.30 瀏覽次數:

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山東佳仕特律師事務所   齊春峰
 
 
內容摘要:本文以國際上的通用的關于BOT的解釋為出發點,強調了特許經營協議雙方主體的平等性。以國際上已成型的關于BOT合同操作模式為基礎,結合我國的實際情況,提出了我國國內在操作BOT合同的過程中存在的關于法律依據、政府作用、土地使用等普遍的法律問題,深刻剖析了這種法律問題出現的原因,并提出了應對措施和立法展望。
關鍵詞:BOT    平等性   特許經營   政府保證
一、BOT的含義及特許協議雙方主體的平等性
1、BOT的含義
BOT是英文"Build-Operate-Transfer"的縮寫,意思是"建造-運-轉讓"。BOT 的含義是指東道國政府授權或委托某一外國投資者(項目主辦人)對東道國的某個項目(通常是基礎設施或公益項目)進行籌資、建設并按約定的年限進行經營,在協議期滿后將項目無償轉讓給東道國政府或其指定機構的一種交易方式。這種方式已被廣泛采用,尤其引起發展中國家的興趣,并成為一些國家配合投資促進戰略和吸引外國資本的重要措施之一。我國亦開始采用此方式承建基礎設施,如京通公路由美國林同炎中國公司與北京市市政工程局簽約,由該公司融資13億元人民幣,設計、建設、運營、維護和管理京通高速公路,特許經營權自1996512016430,主辦人林同炎公司以收取車輛通行費方式回收投資并取得利潤。期滿后這條公路將移交北京市政工程局。①目前,大約180BOT項目正在發展中國家實施。即使在發達國家,亦有不少國家采用BOT方式建造重大的基礎設施工程,如英吉利海峽海底隧道、澳大利亞悉尼海底隧道等。
2、BOT 特許協議雙方地位的平等性
平等、公平、合理是法律的基本價值。如果雙方的地位是不平等的,也就不可能體現雙方真實、平等的意志,從而不能實現社會資源的合理配置之目標。福寧經濟學完備競爭理論正是要求交易雙方必須處于一種平等的交易條件,在此條件下才是最有效率的,否則就形成一種非經濟轉移,造成社會資源的浪費。②從反方面說,如果雙方的地位是不平等的,其契約的有效性是值得懷疑的,處于不利地位的一方完全可以利用欺詐、脅迫、意思表示不真實等理由說明該契約無效。事實上,特許協議的簽訂是雙方在平等協商的基礎上簽訂的,雙方在整個交易中的地位是平等的。 
   
首先,國家和外國投資者在簽訂特許協議這一特定條件下的權利、義務是平等的,從雙方談判到履約是通過平等協商的方式進行的。有人說,雙方地位是不平等的,國家有權決定是否授予特許權和授予什么范圍的特許權。而我們也應該看到外國投資者也有權決定是否接受該特許權和要求特許權范圍大小。否則,一切都由國家單方規定,那么就沒有必要進行雙方談判了。 
   
其次,關于投資爭端的解決雙方地位也是平等的。凡參加了1965年《解決一國與他國國民間投資爭議公約》的國家(中國197271日加入該條約),東道國與投資者在中心仲裁的地位是平等的,享有同等的仲裁權利和義務,同樣受中心裁決的約束。東道國不得以公共秩序保留排除裁決的效力,作為爭議一方的締約國如不執行裁決,則違反遵守條約之義務,承擔國家責任。
筆者曾作為政府的法律顧問參與了多起BOT合同的起草和談判,由于政府作為東道主,又兼有招商引資的因素,所以占有很大的主動性,往往在談判的過程中先入為主,提出較為苛刻的條件,而投資方又十分想做這個項目,那么談判的主體就陷入不平等中,這種不平等的影響對投資者似乎是更加明顯。另外還會導致BOT合同在很大可能上會違背合同意思自治的基本原則,造成權利義務的不對等,在一定程度上也會削弱投資的積極性,政府的誠信會產生很大的缺失。
二、國內在操作BOT合同的過程中出現的法律問題
雖然國際上已形成了一整套較為系統的關于BOT合同操作的理論,但不應“放之四海而皆準”,結合我國的實際,在具體操作特別是針對國內BOT合同中,應當注意的相關法律問題還是具有普遍的指導意義的,畢竟社會主義法制體系剛剛建立,還很不完善,尤其是關于特許經營法律的處于相對真空的態勢下,單憑部門規章很難實現普遍的約束力。雖然現在我們的立法較之先前已有很大的進步,但仍不能滿足實踐需要,這樣就給我國政府與投資者洽談和簽訂的BOT合同流下很多隱患,盲目操作的情況十分突出,急需解決的法律問題層出不窮。
我國建設部二00四年頒布的《市政公用事業特許經營管理辦法》中的第二條對市政公用事業特許經營的含義作了明確敘述:是指政府按照有關法律、法規規定,通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或經營者,明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度。③但是該辦法具有極強的針對性,并不能完全等同于BOT的操作,它距離國際上通用的BOT的含義還有很大的差距。
1、法律依據問題
目前,我國調整BOT項目投資的法律法規很不完善,缺乏專門性的法律,許多問題法律沒有明確規定。 
   
我國憲法第18條規定:中國允許外國投資者依照中國法律規定在中國投資。外國投資者必須遵守中國的法律,其合法的權利和利益受中國法律的?;?。憲法的這一規定是所有外資立法和有關國際條約的最權威法律依據,在包括BOT項目在內的外資法的層次中居于核心地位。 《中外合資企業法》、《中外合作企業法》、《外資企業法》及其實施細則,分別適用于以合資、合作、獨資方式建立的BOT項目公司。 《民法通則》、《公司法》、《合同法》、《擔保法》及其司法解釋等民商事法律以及《招投標法》也適用于BOT項目。  我國現行法律、法規中對外商來華投資應享有的各種優惠政策如關稅、進出口權、土地使用權、稅收、外匯管理、外債登記、對外擔保等方面的規定,對BOT項目公司也適用。 我國參加和承認的有關國際多邊公約、雙邊條約的規定,如我國與投資者母國關于雙邊投資的協定、關于避免雙重征稅的協定。另外還有1958年《關于承認和執行外國仲裁裁決的國際公約》、《多邊投資擔?;構肌?、《關于解決國家和他國國民之間投資多端公約》等。 針對BOT運作的行政規章主要有:1994年對外貿易經濟合作部發布的《關于以BOT方式吸引外商投資有關問題的通知》;1995821日國家計委、電力部、交通部聯合發布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理問題的通知》;1997416日,國家計委和國家外匯局發布了《境外進行項目融資管理辦法》;200451日國家建設部頒布了《市政公用事業特許經營管理辦法》。
但上述關于特許經營的法律淵源有較大原則性,沒有實際操作性,特別是只是針對國際之間發生的BOT模式操作的合同,對國內的操作只具有有一定的指導意義,但不能完全照搬。具體到國內BOT的操作,我國簡單把其稱之為特許經營,尤其是針對市政公用事業,不僅含義介定的比較狹隘,而且僅有的涉及特許經營的具體規定法律階位較低。從法律淵源角度來說,皆屬于國務院下屬的各部委制定的規章,缺乏全國性的由全國人大及其常委會制定一部單行法規。顯然我國對于這種合同的操作模式還未完全放開。 BOT項目的實施是一項復雜的系統工程,牽涉面廣,參與部門多,法律關系錯綜復雜,需要系統的法律法規加以規范。然而上述規定對于BOT項目運作過程中遇到的諸多疑難問題均未涉足,例如特許授權文件與其他合同的關系問題、政府保證、項目運作過程中的風險分攤與管理問題等等。 
   
筆者認為法律不完善,不等于務實者無所作為,對法無明文規定的方面,地方政府及其他當事方可以更加靈活,前提是不能違背法律的基本原則和政策,在這種情況下,律師發揮的作用空間也更大。 
2、政府在BOT合同中的作用及存在的問題
BOT項目中,政府的影響貫穿于項目確定、招標、特許權協議的簽定、法規制訂、稅收、外匯調整、政治風險的避免等多方面,BOT項目的成敗在很大程度上取決于政府的支持程度,政府在BOT項目中起著關鍵作用。因此,沒有當地政府的支持和合作,BOT項目無法正常營運,只有通過政府保證,才能形成對政府特權的約束,提高項目投資的信心。BOT項目往往涉及基礎設施,加之這些項目往往為政府控制,因此,政府權力的影響力特大,只有通過政府保證,才能形成對自身特權的約束,提高項目投資方的信心。這種保證是為保證政府以平等民商事主體的身份履行特許專營權中的權利和義務。在當地政府與項目投資方簽約時,政府是以與之平等民事主體身份出現,這是政府的一項積極措施,由于BOT項目風險大、周期長、回收慢,應當給予管理上的優惠和保證,在實踐中,為避免當地政府過多承擔風險,當地政府應不對BOT項目公司的貸款或投資回收做直接擔保,而對那些可由政府控制的因素作保證,如供貨保證、不競爭保證、價格保證、外匯匯出保證、不無償征收等等。
政府和其他機構對項目有關主體的保證問題。在BOT項目中,由于規模大,時間長,風險大,政府對投資者和提供貸款的金融企業的保證是必需的,也是項目投融資能否成功的關鍵。政府保證主要包括回收率的保證和融資擔保。我國《擔保法》及有關規定已經排除了政府和公益性機構為經濟活動擔保的可能性。實際上,上述的保證與擔保是有區別的,不能混為一談,前者是BOT項目中不以主債權債務為基礎的政府自身的法律行為,屬于政策性的承諾,而后者則是以主債權債務關系存在為前提的民事行為。對這些問題,我國目前在實踐中存在著以下的做法:不管是否存在違反我國現有法律的問題,為了引進BOT項目投融資,一些地方政府對項目回收率等作出事實上的承諾。 
筆者認為,所謂BOT政府保證是指政府為確保其已同意建設的BOT項目的順利進行移交,使投資者更具有投資的安全感而對項目公司的一種承諾,表明了政府愿意承擔因BOT項目的特許協議產生的責任的態度。即政府保證履行BOT協議,如果違約,或出現約定的政治風險,愿意賠償因此給項目公司及投資者所遭受的損失,使投資者可以通過法律程序?;て淙ɡ?,其亦成為追究政府政治或違約責任的依據。
   3、特許經營項目中的土地問題
城市公用基礎設施行業通常包括供水、供氣、供熱、排水、污水處理和固體廢棄物處理、城市公共交通等,這類行業是城市經濟和社會發展的載體,它直接關系到城市經濟和社會的可持續發展、關系到社會公共利益和人 民群眾生活質量。因此城市公用基礎設施行業特許經營中涉及方方面面的問題,如特許經營期、服務或產品的質量和數量、價格、退出機制等,土地問題也是其中的一個重要方面。
    
在實際項目中,投資人都非常關注特許經營項目中的土地問題,無論是在招標前期的答疑階段還是簽約前的談判階段都不可避免地要對土地問題進行反復討論。但是由于我國實行公用基礎設施特許經營的歷史較短,還沒有形成規范特許經營項目的完備的法律體系,對土地問題更沒有專項規定,因此有關政府部門在實施此類項目時,只能借鑒現有法律、法規中的有關土地方面的條款,并加以創造性地運用。為了最大可能地減少城市公用基礎設施的投資壓力,項目發起人通常都希望有關地方政府在法律、法規許可的范圍內以劃撥方式提供公共基礎設施用地。目前關于土地條款散見于有關土地的法律、法規、部門規章和各地方規范性文件中。
    
根據20011022日頒布并實施的國土資源部第9號令《劃撥用地目錄》,城市基礎設施用地和公益事業用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地均屬于采用劃撥方式供應土地的范疇。但是《目錄》并未明確上述用地項目的資金來源,是由政府投資還是由國內外戰略投資人投資建設或經營。實踐中有些地方政府以投資人為外商投資企業或者民營企業等非國有資本為理由,拒絕給予劃撥用地使用權。
    
在項目實踐中,有些地方政府可以接受將公用基礎設施土地使用權無償劃撥給國有企業使用,但對以BOT方式建設公用基礎設施的投資者或以TOT方式受讓基礎設施的投資人,則采取比較保守的態度,認為商業機構應當以出讓方式取得土地使用權才符合商業原則。更有些地方政府寧可將土地無償租賃給投資人使用,也不愿將土地使用權進行無償劃撥。在租賃土地上建設的地上物如何辦理產權手續,也是困擾土地主管部門的一個難題。
    
我國城市公用基礎設施事業歷史上一直以政府福利事業開辦,如現有的自來水公司、燃氣公司等多脫胎于原來的事業單位,加之城市居民收入總體水平不高,因此在公用基礎設施服務的收費上普遍偏低,大多是低于成本運營,雖然近年來公用基礎設施服務的收費價格逐漸上調,并且仍然呈增長趨勢,但是我國社會主義初級階段的國情決定了這種調價不可能急功近利,而只能是小步快跑。在公用基礎設施服務調價尚未到位的前提下,為了不增加地方財政負擔,一定時期內以劃撥方式處理土地使用權問題不失為一種有效又合法的方式。另一方面,城市公用基礎設施的投資通常較大,為了滿足普遍服務的義務并保持基礎設施的連續使用,需要較大的資金投入到建設和運營中來,甚至在某些情形下需要國家和地方政府提供額外的補貼才能維持良性運轉,如果再要求必須通過出讓的方式取得土地使用權勢必增加項目發起人的投資負擔。羊毛出在羊身上,商業投資出于逐利性原則出發,只能將這種投資負擔轉嫁到公眾身上,最終還是由老百姓為政府的決策買單。因此以劃撥方式取得市政公用事業用地是解決基礎設施投資偏大的方法之一。
   
4、合同范本問題
近期建設部頒布的關于興建污水處理廠BOT合同基本范本正在征求意見,該合同雖然明確為污水處理廠BOT合同操作,但具有普遍的指導意義。
但因為國家尚沒有系統成型的關于BOT合同的具有法律約束力規范性文件,因此該合同范本的可操作性并不強,況且大多數合同條款并沒有作出明確的介定,勢必會在實踐中引起新的爭議和討論。另外合同范本更多的體現的政府意志,在一定程度上會淡化BOT合同是作為民事合同的特性,強化了合同的行政色彩,這種結果是我們不愿意看到的。
三、對國內BOT合同出現法律問題的應對和展望
1、       建立法律配套體系
市場經濟條件下BOT的運做,需完善、配套的法律體系作支持,不能再“摸石頭過河”。BOT實施的程序、特許權法律文件的形式、合同文本的標準、合同糾紛的處理、風險與管理問題等都需要制定完整的法律文件。盡管國家建設部頒布了《市政公用特許經營管理辦法》,國內北京、深圳等地也先后出臺了相應的地方法規,但《行政許可法》實施后,市政公用事業特許經營工作又將進入法律真空階段,因此,作為國家應立即制定該方面的法規,對BOT市場進行立法規范。
    雖然僅有的關于特許經營的規范已經發生效力,但筆者認為應進一步制定具有法律約束力的同前述規范相配套的實施細則或意見,為?;ふ?,特別是投資者的利益和投資者信心,進一步強化政府的經濟職能淡化行政職能及BOT合同談判主體在談判中的平等的主體地位,更大限度的體現合同的意思自治原則。
2、       及時轉變政府職能
BOT模式的項目運作中,政府要及時轉變自己的角色,既不能錯位,也不能越位,要找準自己的位置。政府應從原來合同簽訂者向合同協調者、監管者職能轉變。政府監管主要是價格、服務質量、公共領域的安全性監管。同時,政府職能部門應為自己的監管行為提供法律依據,并制定監管條例,我國建設部已頒布《關于加強市政公用事業監管的意見》。另外,政府負有對企業投資、建設、運營、服務等運作全過程的監管責任,市場化程度越高,監管越重要。如果政府不轉變行政職能和以權壓人的態度,勢必會造成合同意思自治的扭曲和變形。從長遠上來看不利于BOT合同模式在我國的廣泛推廣和應用,同時也有損于BOT合同在國際上的影響力和公信力。
2、確立以劃撥方式取得土地使用權為特定的城市公用基礎設施服務
為了防止公用基礎設施特許經營者利用所占用土地從事提供公共服務以外的經營活動,應在特許經營授權文件中,明確以劃撥方式取得的土地使用權只能用于城市公用基礎設施服務,而不能從事其它的經營性活動,否則將收回該部分土地的劃撥使用權。經營者只能以出讓方式取得相應的土地使用權,并繳納土地出讓金。特許經營者非法利用土地或沒有按照特許經營文件使用土地情況嚴重的,將直接導致被收回有關公用基礎設施的特許經營權。
    雖然以BOT模式操作公用基礎設施的運作已得到國際社會的普遍認可,特別對于處于發展中的我國而言尤為重要,對于緩解政府財政資金的不足,促進公用設施的社會化經營,引入競爭機制,最大限度的發展社會生產力都起到了十分顯著的作用。但受我國基本國情的制約,特別是我國仍處于社會主義初級階段,生產關系的滯后性還較為突出,因此一定要合理的運用BOT操作模式,積極解決在實踐中出現的的法律問題,以法律的形式規范操作,使之更好的為社會主義建設服務。(全文共6585字)
 

 

注釋:①引自陳治東《關于BOT項目的風險及政府保證的法律問題》。
②引自姜曉亮《BOT投資合同的若干法律問題》2004年中國民商法實務論壇交流論文。
③引自200451日頒布的《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條。
本文共分 1

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